卖妻典妻的诉讼明清时代如何裁决

“典妻”制度，古代又俗称“借肚皮”，想必很多读者都有所了解。鲁迅小说《祝福》中的祥林嫂，就曾被婆家强行“许给”有钱人，换取钱财给家里的男人娶妻；同为左翼作家的柔石在《为奴隶的母亲》也讲述了一位女性被贫困丈夫“典出”，给秀才生儿育女换取钱财，又被迫频频面临骨肉分离的悲惨命运。

文学的灵感来自现实的苦难，旧社会黑暗的“典妻”制自古以来就吞噬过无数女性的身体与生命，尽管法律明确规定典妻、卖妻应遭到处罚，但这一陋习还是屡禁不止。日本历史学者岸本美绪考证了中国明清时期的卖妻、典妻诉讼的案件与裁决方式，从礼教、契约、生存三种维度窥见清代民事审判的内在逻辑。

《风俗与历史观：明清时代的中国与世界》

从契约、礼教、生存角度

看明清时期的卖妻、典妻诉讼

节选自[日]岸本美绪《风俗与历史观》

01. 明清时期有关卖妻、典妻的法律规定

在明律、清律中有关卖妻、典妻的律条大致有三。清律规定（括号内为清律原文的小注）：

（1）户律婚姻“典雇妻女”条：凡将妻妾受财（立约出） 典（验日暂）雇与人为妻妾者，（本夫）杖八十，典女者（父） 杖六十，妇女不坐。若将妻妾妄坐姊妹嫁人者杖一百，妻妾杖八十。知而典娶者各与同罪，并离异（女给亲，妻妾归宗），财礼入官。不知者不坐，追还财礼（乃离异）。

（2）刑律贼盗下“略人略卖人”条：略卖……若己之妾， 子孙之妇者，杖八十，徙二年，（略卖）子孙之妾，减二等…… 其（和略）卖妻为婢，及卖大功以下（尊卑）亲为奴婢者，各从凡人和略法。若（受寄所卖人口之）窝主及买者知情，并与犯人同罪……并追价入官。不知者，俱不坐，追价还主。

（３）刑律犯奸“纵容妻妾犯奸”条：凡纵容妻妾与人通奸，本夫奸夫奸妇各杖九十……若用财买休卖休（因而）和（同）娶人妻者，本夫本妇及买休人各杖一百，妇人离异归宗，财礼入官。若买休人与妇人用计，逼勒本夫休弃，其夫别无卖休之情者不坐，买休人及本妇各杖六十徙一年，妇人余罪收赎，给付本夫，从其嫁卖……

这些法律明文禁止卖妻、典妻行为，即便民间此种习俗相当普遍。这些法律所依据的主要原理，是以家族道德为中心的“礼教”。“典雇妻女”条主要的着眼点，在问责于以金钱为目的强迫妻妾、女儿接受不正当婚姻之夫、父等主婚者之罪，而“纵容妻妾犯奸”条的“买休卖休”项目则将卖妻行为视为通奸的一种衍生，可见这两条法律都是以维持礼教秩序为目的。“略人略卖人”条之制定，目的在于处罚人身买卖业者，本与家族道德无甚关系，惟因贩卖家中妇女属人身买卖其中一项，而使该条有所涉及，并于条文中明令禁止。由此可见，不同于土地买卖，在卖妻、典妻的范畴中，法律站在与“契约”完全对立的立场。

一对夫妇参加婚礼，1870 年代

托马斯·柴尔德 摄

相同于土地问题，似乎在处理因贫卖妻案件上也存在着一种分工。在较高层次的地方行政机构，借由制定新的法规、修正从前的法律解释等方法，来谋求法律和实情的平衡；而在州县层次，地方官比较自由地发挥准情酌理的能力。州县审判容后再述，在此先简单介绍清代中期为应付因贫卖妻问题而制定的省级新例。

因贫卖妻相关新例之制定，兹以江苏省为开端。乾隆初年江苏曾发生一件卖妻事案，按察使引用买休卖休律拟罪，尽管他建议的实际处理方法与法律相左。为此，按察使的提议遭巡抚陈大受批驳道：

若贫病卖妻之类，概引此条，其财礼既不能为治生与医殓之用，而费去者又难复追。或本妇无宗可归，离异必致失所。如后夫原不知情，不追还其财礼又拟以满杖，亦属冤抑。《据会》有云：“家贫将妻不告官嫁卖与人为妻妾，依不应，妇人乃归后夫。”洵足补律文之未备。总之此等案件，犯者颇多，全在随事揆情，或比附典雇妻女，或援引妄作姊妹嫁人，或照《据会》拟以不应，庶几情罪不致两相矛盾。

此处所谓的《据会》，指的是崇祯年间彭应弼撰写的注释书《明律刑书据会》。此案被退回到按察使处，按察使遂根据巡抚意见修订定案（修订定案的大意是：本夫、本妇和后夫按照不应重律，处杖八十。妇人与后夫完娶，财礼银毋庸议追）。日后巡抚将此案通饬江苏全省，其文如下：

查：妇人从一而终，转卖有关风化。但其中不无贫极颠连， 两图活命，或因父母病故无资，甘心舍妻棺殓，或值本夫病危莫措，需费势迫出身，似觉情可矜原，自应照《据会》科断， 又宜比附典雇各条，期于情罪允协。至实系卖休买休，乃当援引本律定拟，不致有干出入。此等案件情态百端，江苏各郡颇多， 引断须归平允。合亟通饬，嗣后，凡遇此等案件，务须参考律意， 揆情准法，毋致拘泥失平。这条新规定为浙江省所仿效，其后扩大到湖北、江西、福建等各省，但似乎未受中央政府采纳为全国性的规定。究竟这条新规定的核心为何？值得注意的是，这条规定并不像明末一部官员所建议，让因贫卖妻的当事者“不坐罪”。依照“不应为”或其他法律，当事者必须接受（至少在名目上）相当严重的身体刑罚。但按照新法规，买卖契约本身不被取消。对因贫卖妻的当事者来说，重要的不是一过性（而且往往减免的）杖刑，而是财礼和女人到底判归谁家的问题。

值得注意的是，在土地买卖的相关法律和卖妻典妻的相关法律当中，“生存”与“契约”两者关系的差异。在土地买卖的相关法律上，考虑“生存”要素和严格遵守“契约”两者相互矛盾。对贫民的同情往往显现在与原契约相抵触的命令中，例如在自然灾害时允许回赎的特别措施。但在有关卖妻的案件中，对贫民的同情却反而导致承认卖妻契约的结果。“生存”和“契约”站在相同立场，缓和“礼教（法）”的强硬规定，共同发挥“平允”的作用。

02. 从契约、礼教、生存角度

看卖妻、典妻诉讼

- 契约 -

如上所述，尽管法律上明文禁止，但民间依然相当重视卖妻、典妻契约，即便在审判时也亦同。惟地方官支持其契约与否，则视案情而定。主导地方官判断的要因之一，在于该契约是否得到关系人的充分合意。

就契约文书的形式来看，卖妻契约和卖地契约并无多大差异。但一般地说，卖妻契约需要较多关系者的承认，尽管立契人只有一个人。记载台湾习惯的“台湾私法”早已指出：

行将典雇或者嫁卖妻子时，首先需要与妻子的娘家协议，若娘家方面不赞成，就一般的惯例，应归还聘金并赎回妻子。若娘家无意赎回，则无论其原因如何，本夫可以公然典或卖妻子。另外，台湾有因贫困卖妻的实例。在台湾，只要妻子同意，无论何时本夫均得嫁卖之。

换言之，在台湾的一般家庭，典或卖妻子时需要娘家的同意。即使是因贫卖妻，本夫也必须先得到妻子的承诺之后，方可卖之。

据吴佩林对南部县档案的研究，嫁卖行为需得到丈夫、夫家人、母家人（妻子的娘家）三方的同意，否则有可能被诉之衙门。从诉讼的结果来看，“对于不通家人或族人知晓的嫁卖行为，衙门一般不予支持”。苏成捷也强调卖妻行为中妻子和娘家的主体位置。据其统计，在妻子或娘家明确反对卖妻交易的情况下，县官倾向将其断归娘家；然而在妻子或娘家不反对卖妻一事，且本夫的主要目的仅在获取金钱的情况下，将妻子断归后夫是最方便而顺利的解决方法。按照苏成捷的看法来说，州县官令妻子离异归宗的裁断也未必能表示出他们的遵法方针，而是重视妻子或娘家意向之结果。

中国的满族新娘，1871年

约翰·汤姆逊 摄

以本夫为立契人的契约文书，背后存在着许多关系人的同意。地方官所重视的契约不仅是契约文书本身，而是支撑契约的整体合意。王又槐在乾隆年间成书的《办案要略》中，指出因贫卖妻案件的多样性：

因贫卖妻者，虽意起于男人，而其情多由于妇人怨嫌贫苦， 不肯安居也。若妇人果勤于纺绩针线，夫妻和合，虽贫不作嫁卖之想。亦有男人浪荡萧条，因而卖妻，妻不愿离者。又有年荒无度，苟延性命者，更有买休卖休者，本夫或于当卖之时藏踪匿迹，改名换姓，既卖之后出而控称拐带私逃者，不可不察。

如此多样的情况正是地方官在审理卖妻案件时候必须掌握的重要背景。

- 礼教 -

在地方官处理卖妻案件时，礼教要素发挥两种作用。第一，某些时候地方官认为母子之情高于法或契约。例如毛一鹭在一件诉讼中，接受其子女之恳求而取消卖妻契约，让妻子回归本夫：

沈显与妻诸氏业生子女五人，后以好赌之故，不能保其家室，将妻卖于沈霓。霓与显固同姓不族者也。越三年而诸氏在霓亦且生女数月矣，乃显以加价不遂，先捏欺奸诳宪，县断绝卖属真，各坐以杖，仍断加银二两。原媒陆义乃左袒沈霓，不以断银付显，致显复以前词为控。今细勘原契，固出自显手，况妇归霓有年，宜无复全之理。第临审时，沈山（显）二子抱母哀号，神色为动，且必欲卖身赎母，泪如雨，头抢地，阅其情景，大为恻然。继犹以原价难之，而彼且不出三日具矣。夫结发之妇，既生既育，中道而辄弃之，固显落魄使然，今其子必欲得母，鸟哺之情，自是真恳，即霓亦有幼女在抱，终不能以此易彼也。惟是沈显迭词太诳，沈霓违断启衅，陆义从中阻挠，难免再科……诸氏给与沈显完娶，幼女听沈霓收养。

在被卖的妻子希望回归本夫时，子女的情况似乎影响到地方官的判断。又例如在一件案例中，妻子和后夫之间有了孩子，但和本夫之间没有。虽然妻子要求回到本夫家，但地方官依然判为：“（后夫）明婚正娶而生子，则后夫当为亲夫……（令妻子归后夫）不特正夫妻之义，亦以全母子之伦也。”与此相反，另有一件在妻子被卖后，仅仅三天便奔回原夫的事例：“俞氏（妻子）以不忍割其幼女为辞。夫妻子母总有天性，嫁妇复回岂得已哉？……（至于聘金，令卖主、中人等想办法）清还德桂（买主）以全俞氏子母可也。”

地方官重视礼教的第二个方向是犯奸等有关性道德的问题。地方官谈及母子之情时，口气较为和蔼，但若卖妻案件涉及犯奸或者族内买卖时，地方官的态度却十分强硬。例如某件案例中，地方官使用“犬猪不若”“人貌畜行”等语，指责将妻子典为姐夫之妾的当事者，并对本夫、后夫加以实刑，令妻子回归本夫。又有一件案例是本夫把孕妾卖给邻居，地方官认为买夫事先应该已知道妻子怀孕，“未婚之先不无苟行可知……寡廉鲜耻，一至于斯”，遂将妻子断离归宗，买主决杖示惩。另一件案例中，买主刁奸之后和买妻子，买休卖休之情十分明确，地方官采断妻子离异归宗，至于财礼， 应该入官，但念及本夫赤贫，已经花费采用免追措施等。在事先有奸情的案例中，无论地方官是否按照买休卖休律来论断，契约最终都被取消。

- 生存 -

在卖妻、典妻诉讼中，地方官承认契约的裁断本身，便已寓含保护生存之意。因此不同于土地买卖，在卖妻诉讼的嫁后图索案件中，地方官令买主支付找价的例子似乎较少。至于卖地后的找价，只要恶质性不太强烈，往往被认为是出于不得已而能受到同情；但卖妻后的找价一般则认为是寡廉鲜耻之举，故饱受斥责和侮蔑。就免追财礼及缓和刑罚等方面来说，地方官往往以“乡愚”“贫民”“妇愚无知”“蚁虱之民”等为由采取缓免措施，也可以说是地方官重视生存要素的一个表现。

苏成捷在他关于招夫养夫的论文中指出：

表现形式不尽相同的一妻多夫现象是一种生存策略，是“小人物”应对重大的社会和经济问题的一种方式，这些问题在过去几个世纪里一直困扰着中国。概括地说，这些策略凝聚着更广阔的三种力量，即失衡的性别比例和随之而来的单身男子过剩，遍布各地的妇女身体和生殖力的市场，以及越来越多的农民家庭的生存危机。虽然这篇论文的主题是招夫养夫，但卖妻、典妻、租妻等行为的背景，也正是上述引文所指出的三种力量，故在这层意义上，卖妻、典妻、租妻等行为与招夫养夫等行为之间实有其连续性，彼此关系颇为密切，在实际社会行为上经常不易截然区分。清代官员也了解这些行为出于小民为维持生存的策略，正因如此，买休卖休的法律和“因贫卖妻”之间的关系特别受到官员的注目。

然而，严格禁止卖妻、典妻的法律和现实社会小民的生存策略之间相去甚远，使得地方官不得不忽视法律，或者援用“例应……姑念……”格式来因应这段差距。

总结起来，在卖妻、典妻问题上，法律站在礼教的立场，严格禁止这些行为。“契约”“生存”作为次要要素，对“礼教（法）”的僵硬性发挥缓和作用。但相较于土地买卖的相关法律，关于卖妻、典妻的法律与现实差距较大，使得地方官的裁断离开法律的幅度不得不随之扩大，裁断的多样性也为之增加。

03. 今天，我们仍需解决

礼教、契约、生存的问题

以“法、情、理”为焦点的民事审判研究，倾向以“法”为基准点，来测量其与地方官“情、理”判断之间的距离。相异于此，本文试图以“礼教、契约、生存”为基准点，来测绘法律和裁断如何随着事案性质的差异而移动于这三个基准点之间。非但地方官的裁断有随事权衡的灵活性，法律（或其解释）本身也在这三个要素之间，以追求达到“平允”的均衡点而不断变化，即便其灵活性远不及于地方审判。

“礼教、契约、生存”之间并非三者择一的关系。实际上的法律和裁断，乃是这三种要素或多或少结合而成的结果，恰似色彩上的三原色。然而，清代民事司法中所见复杂多彩的各种判断标准， 究竟是否能够归纳于这三者？诚如前言所述，“礼教、契约、生存” 三者只是本文的初步性假设，或许尚有其他原色存在，这个课题仍待日后再论。

虽然清代人的“礼教”和我们的道德观念之间在内容上存在相当大的差异，但我们的社会却也尚未解决清代人所面临的与“礼教、契约、生存”相关的问题，从而也未能达成尽善尽美的结局。在这层意义上说，则清代人对于“礼教、契约、生存”问题的摸索，或许还是可为我们带来某些启发。